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张玉敏 | 商标注册与确权程序改革研究:追求效率与公平的统一
张玉敏 | 商标注册与确权程序改革研究:追求效率与公平的统一
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内容简介


针对我国商标注册和确权程序繁琐、冗长, 抢注、恶意异议等行为时有发生等问题,本书运用民法原理分析指出, 商标注册是申请人为自己设定商标权的单方要式民事法律行为, 商标法具有商事法的属性, 商标注册和确权程序的设计应遵循民事法律行为制度的原理、原则, 以效率和公平的统一为价值目标。指出为适应全民创业、万众创新, 进一步改革开放及发展经济的要求, 商标注册和确权程序应在2013年《商标法》基础上进一步简化, 并提出具体的改革建议: *方案是采不审查主义, 先异议后注册; 次优方案是坚持全面审查原则, 先注册后异议。    


读者对象: 知识产权领域相关工作者、学习者。


作者简介


张玉敏,山东莱州人。1965年从掖县一中(现莱州一中)考入北京大学法律系。1970年毕业,为支援三线建设到贵州省纳雍县政法机关工作。1983年调入西南政法学院任教,2016年2月退休。 历任西南政法大学教授,博士生导师,民商法学科和知识产权法学科学术带头人,中国知识产权法学研究会副会长,中国知识产权研究会常务理事,中国知识产权专家库专家。发表学术论文70多篇,出版《走过法律》 《知识产权与市场竞争》 《继承法律制度研究》等专著五部,主编民法、知识产权法教材十几部。


目录


第一章中国商标立法简史 

一、中国古代商标的起源和发展 

二、清朝末年的商标立法 

三、中华民国时期的商标立法 

四、抗日根据地和解放区的商标管理和立法 

五、新中国的商标立法 

六、我国商标立法史的启示 


第二章商标 

一、商标的概念 

二、商标的分类 

三、商标标识 


第三章商标注册的条件 

第一节商标注册的积极条件 

一、商标注册主体 

二、注册商标标识 

第二节商标注册的消极条件 

一、注册商标不得损害他人的在先权利 

二、注册商标不得损害他人的在先合法利益 

三、商标标识不能具有功能性 


第四章商标注册的性质和效力 

第一节商标注册的意义 

一、注册制度在商标法中的地位 

二、商标注册制度的作用 

第二节商标注册的性质 

一、对授权说和确权说的评析 

二、商标注册行为是要式的单方民事法律行为 

三、商标注册行为是设权行为 

第三节商标注册的效力 

一、为什么要讨论这个问题 

二、中国必须坚持商标权注册取得原则 

三、商标注册的效力分析 


第五章商标注册程序改革(一)——问题、讨论和改革尝试 

第一节我国商标注册程序的沿革 

一、1950年《商标注册暂行条例》 

二、1982年和1993年《商标法》 

三、2001年《商标法》 

第二节《商标法》第三次修改过程中对注册程序改革的讨论 

一、关于全面审查原则存废之争 

二、关于异议制度改革的讨论 

三、早期修改稿对注册程序的简化 

第三节2013年《商标法》对注册程序的改革 

一、注册程序的改革 

二、对注册程序改革的评价 

第四节域外借镜——欧盟的经验 

一、《欧共体商标条例》的规定 

二、法、德、意、比荷卢联盟商标法的规定 

三、英国和西班牙的变革——由全面审查到不审查 


第六章商标注册程序改革(二)——我国的应然选择 

第一节注册程序应遵循的原则 

一、兼顾效率和公平的原则 

二、意思自治原则 

三、诚实信用原则 

第二节商标注册程序的架构 

一、现有商标注册程序的模式 

二、我国商标注册程序的应然选择 

第三节首选方案:不审查主义,先异议后注册 

一、选择此方案的理由 

二、制度设计 

第四节次优方案:全面审查,先注册后异议 

一、异议后置的合理性和必要性 

二、制度设计 


第七章商标注册无效制度的完善 

一、无效程序问题 

二、实体问题 


附件一:作者已发表的相关论文 

商标法基本原则论纲 

注册商标三年不使用撤销制度体系化解读 

论使用在商标制度构建中的作用 

优化程序是提高商标确权效率的根本出路 

侵害知识产权民事责任归责原则辨析 

涉外“定牌加工”商标侵权纠纷的法律适用问题 


附件二:中国近现代商标法律文本 

商牌挂号章程(1904年3月8日) 

商标注册试办章程(1904年8月4日) 

商标法(1923年5月3日公布施行) 

商标法(1930年5月6日公布1931年1月1日施行) 

商标法(1935年11月23日修正公布) 

晋察冀边区商品牌号专用登记办法(1944年5月25日晋察冀边区行政委员会公布) 

山东省渤海工商局商标登记注册暂行办法 

华北区商标注册暂行办法(华北人民政府制定1949年1月8日颁布) 

华北区商标注册办法(华北人民政府制定1949年6月11日颁布) 

华北区政府商标注册办法施行细则(华北人民政府制定1949年6月11日颁布) 

苏皖边区商品商标注册暂行办法(1946年5月20日) 

松江省牡丹江市暂行商标注册办法(1948年10月8日) 

陕甘宁边区商标注册暂行办法 

商标注册暂行条例(1950年7月28日政务院第43次会议批准1950年8月28日政务院公布) 

商标注册暂行条例施行细则(1950年9月29日中央人民政府政务院财政经济委员会颁布) 

商标管理条例(1963年3月30日第三届全国人民代表大会常务委员会第91次会议批准1963年4月10日由国务院公布同日施行) 

商标管理条例施行细则(1963年4月25日中央工商行政管理局公布施行)


序 言

自 序

本书的主要内容是关于商标注册和确权程序的讨论,从法学研究分类的角度,属于立法论的范畴。笔者将商标注册之前的程序称为注册程序,将注册之后处理注册商标效力争议的程序称为确权程序。

研究实体法的学者,通常对程序问题不感兴趣,认为程序问题无非就是个操作规程,没有学问,不值得为此去浪费精力。但是,对于商标法而言,商标注册制度是商标法的核心和主体,商标法的所有制度,除侵权责任制度外,都是围绕着商标注册展开,或者为商标注册服务的。其实,侵权责任制度也是为保护注册商标服务的。可以说,商标注册制度决定着商标法的基本面貌。商标注册制度包括商标注册条件和商标注册程序两方面的规定。本书侧重商标注册程序的研究。

商标注册程序真的只是一个操作规程,没有理论,没有学问吗?为什么每次商标法的修改,程序问题都是一个重要的议题,而且,人们总是在程序问题上争论不休?例如,我国《商标法》1993年和2001年两次修改,重点都是程序问题。1993年修改增加了关于注册商标违反第8条(不得作为商标使用的标志)或者是以欺骗的手段或其他不正当手段获得注册的,由商标局撤销该商标注册,其他单位或者个人可以向商标评审委员会申请撤销该商标注册的规定;2001年修改取消了商标评审委员会的裁定为终局裁定的规定,赋予当事人申请司法审查的权利,并且将申请撤销不当注册商标的期限由一年改为五年;在《商标法》第三次修改过程中,程序问题更成为争议的焦点,如我国是否应当取消全面审查原则,改采只依职权审查绝对事由?异议应当向商标局提出还是直接向商标评审委员会提出?对于商标局做出的异议裁定是否应当允许当事人向商标评审委员会申请复审?如此等等。同时,笔者在研究其他国家商标法的时候发现,各国的商标注册程序是如此的不同,如有的采全面审查原则,有的只审查绝对事由;有的先异议后注册,有的先注册后异议;有的国家甚至在相当长的时期内既不依职权审查相对事由,也没有异议制度,审查机关没有发现拒绝注册的绝对事由的即核准注册,甚至绝对事由的审查也只是部分的,不是全面的。而目前在欧盟,越来越多的国家正从全面审查转向只审查绝对事由。


注册程序的繁简与注册质量是什么关系?这些繁简不同的程序体现了什么样的立法理念和价值追求?这些问题引起笔者极大的兴趣和不懈的思考。

人们制定商标注册制度,总想设计得逻辑严谨、丝丝入扣、没有漏洞。人们相信,严谨的程序有利于实现法律的公平、公正。例如,我国2001年《商标法》规定的商标注册审查程序,就是行政三审(商标局二审,商标评审委员会一审)、司法二审,而且,商标局对注册申请要进行全面审查,对异议人的范围也没有限制。如此一来,对同一个问题,如注册商标是否与他人在先权利相冲突的问题,行政和司法要进行5次审查,如果当事人申请再审,则可能要进行6次审查。这还没有考虑所谓循环诉讼的问题。复杂、繁琐的注册程序一方面使审查机关不堪重负,审查周期过长,申请人也为冗长的程序所累,不能及时获得商标注册,影响经营活动的顺利开展。另一方面也给一些人利用程序或敲竹杠发不义之财,或骚扰、迟延他人商标注册,进行不正当竞争以可乘之机。而且,程序越复杂,可以被利用来骚扰申请人的机会也就越多。看来,复杂的程序不仅没有效率,也未必能实现公平。2013年《商标法》的修改限制了异议人的资格和异议理由,取消了对商标局认为异议不成立,核准商标注册时异议人申请复审的权利,简化了异议程序,既提高了审查效率,缩短了商标注册周期,又有效地抑制了利用程序敲竹杠和进行不正当竞争的骚扰行为。新商标法实施一年来,异议率比之前五年的平均值有所降低,而且无效申请的比例并没有像人们担心的那样明显上升,反而有所下降。这说明,简化程序和追求公平、公正并不冲突,是可以统一的。


按照学科分类和相关国际公约规定,商标法属于知识产权法。但同时,商标是为贸易服务的,没有贸易就不需要商标和商标法,因此,商标法又具有商事法的属性。商事活动追求效率和安全,效益原则是商事法的重要原则,商标法作为为商事活动服务的法律,应当反映商事活动对效率和公平的要求。而我国目前的商标注册制度严重缺乏效率,而且由于缺乏效率而害及公平,影响“促进社会主义市场经济的发展”立法目标的实现。商标法如何才能达到效率和公平的统一,这是立法者、注册机关和学者应当高度关注、认真研究的。


笔者研究发现,科学的商标注册程序的设计,不是一个纯粹的技术性问题,它其实主要是由立法政策和立法者的法治理念决定的。如果立法者不愿意承认商标权是私权,不尊重权利人的意思自治,不相信权利人自己能够管理、运用好自己的权利,仍然打着“为权利人服务”的旗号充当“权利人的监护人”,那么,简化程序,追求效率和公平统一的改革目标是不可能实现的。说到底,商标注册程序的改革离不开商标权的私权属性和社会主义法治理念的支撑。为此,笔者不揣浅陋,把这几年的一些思考写出来,期望能够引起学界和立法者对商标注册程序问题的重视,为推动商标注册程序的改革,实现效率和公平的统一尽绵薄之力。

本书没有对商标法进行全面、系统的研究。商标法的实体性问题,如显著性理论、混淆判断标准、侵权判定、赔偿数额的计算等,已经有许多高水平的研究成果,而且这些领域应当是法官的长项,笔者唯有虚心学习,不敢贸然置喙。拾人牙慧、炒冷饭,自己辛苦不说,浪费读者宝贵的时间,实在是罪过。


本书还收录了几篇已经发表过的论文,有的与本书讨论的程序有关,有的与本书讨论的程序无关,但窃以为仍然有现实意义,亦收入供读者参考。


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